POR AFONSO BENITES, no El País
De consultor informal da Lava Jato a atroz crítico da operação. A conduta adotada por um dos principais juristas da área processual do Brasil, Afrânio Silva Jardim, de 66 anos, demonstra o tamanho da decepção de parte do meio acadêmico (além do político, que tem seus interesses próprios) com os últimos passos da principal ação anticorrupção da história do país. Há pouco mais de dois anos, Jardim começou a trocar impressões com o juiz Sergio Moro, o responsável pela operação na primeira instância. Apoiava seus atos. Elogiava a importância das apurações. Mas as últimas ações da força-tarefa fizeram com que ele rompesse com o magistrado e se tornasse um dos principais críticos dos trabalhos que estão sendo conduzidos em Curitiba.
Não porque Jardim seja contrário ao combate à corrupção, mas por entender que boa parte do que tem sido feito não respeita as normas. Cita, por exemplo, a condução coercitiva de investigados, a prisão domiciliar de grandes empresários, a divulgação da gravação envolvendo os ex-presidentes Luiz Inácio Lula da Silva e Dilma Rousseff, assim como a última denúncia apresentada contra o líder petista nesta semana. “Não é justo o que estão fazendo”, sintetizou o especialista em conversa com o EL PAÍS por telefone.
Autor de quatro livros, promotor de Justiça aposentado, livre-docente, professor de direito processual penal na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), jurista citado em mais de uma centena de acórdãos no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, Afrânio Jardim diz que os procuradores da Lava Jato parecem viver um deslumbramento. “O que vejo é que os colegas mais novos da Lava Jato estão meio deslumbrados. Agem messianicamente, acham que são os salvadores da pátria. É uma visão ingênua. Aí, os fins justificam os meios”, avalia.
O rompimento com Moro e o descontentamento com os rumos da Lava Jato deram-se exatamente quando interceptações telefônicas de Lula e Dilma foram divulgadas extemporaneamente em meados de março. Na ocasião, Jardim disse ao juiz que ali, ele havia perdido a imparcialidade que os magistrados precisam ter. “Eu disse para ele que estava agastado, que ele estava me decepcionando. Ele respondeu que lamentava muito, que ficava triste. Não nos falamos mais, não trocamos mais e-mails”.
O curioso é que Moro, ao lado de outros 50 operadores de direito, é autor de um dos artigos que compõem a obra Tributo a Afrânio Silva Jardim, escritos e estudos, livro que terá sua terceira edição publicada até outubro. “Agora, ele deve estar constrangido. E eu também estou”, diz o homenageado.
Ainda com relação à atuação do juiz, Jardim afirma que estranhou a série de prisões domiciliares autorizadas por ele. A maioria dos empreiteiros que está detida responde a crimes cujo as penas são superiores a dez anos de prisão. A legislação, contudo, prevê que esse tipo de benefício domiciliar só pode ser concedido caso a punição seja inferior a quatro anos de reclusão ou se o processo já tiver sido julgado em todas as instâncias e a lei assim o autorizar, o que ainda não ocorreu em nenhum caso da Lava Jato. “Às vezes, Sergio Moro passa uma imagem de severíssimo, mas os empresários estão presos em suas casas, suas mansões. Brinco dizendo que talvez estejam com tornozeleiras eletrônicas douradas, cravejadas de diamantes”.
Estupor político e contraofensiva
Não foram só representantes do mundo acadêmico que se espantaram com o tom usado pelos procuradores da Lava Jato, que atribuíram a Lula a designação de chefe da “propinocracia” (o Governo das propinas), “comandante máximo” ou “maestro de uma grande orquestra concatenada para saquear os cofres públicos”.
De petistas – como era de se esperar – a tucanos, diversos políticos brasileiros demonstraram desconforto com os termos usados pelos procuradores da força-tarefa. Caciques do PSDB, como o senador Aécio Neves e o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, foram cautelosos a comentarem a acusação contra Lula. “É preciso ver o que o Judiciário diz. Uma coisa são as acusações, depois é que vem o processo de provas, verificar o que é certo e o que é errado… Eu fico só como espectador”, disse FHC no Rio de Janeiro na última quinta-feira.
Um dos principais articuladores do impeachment de Dilma Rousseff, o deputado Paulo Pereira da Silva, o Paulinho da Força (SD-SP), disse que o Ministério Público precisaria baixar o tom das denúncias. Internamente, no Governo de Michel Temer (PMDB), o ex-aliado que hoje é adversário de Lula e do PT, a avaliação é que os procuradores da Lava Jato estão “exagerando há tempos” nas acusações.
As reclamações, no caso da classe política, embutem autodefesa também. Mais de 50 políticos brasileiros são investigados no esquema de corrupção que desviou bilhões de reais da Petrobras. Entre eles, estão membros do PMDB, de Temer, do PR e do PP. Nesses dois anos e meio, a Lava Jato apresentou denúncias contra 239 pessoas – sendo 100 do braço empresarial e 36 do político. Atualmente, 21 delas estão presas e 70 assinaram termos de colaboração com a Justiça, as delações premiadas. Há dois palcos principais, com características e velocidades de atuação diferentes: em Curitiba, com os procuradores e Moro, e o segundo em Brasília, com o procurador Rodrigo Janot e o STF. Não há prazo para que os trabalhos de investigação sejam concluídos, muito menos para que os casos dos políticos com foro privilegiado cheguem ao plenário do Supremo.
Enquanto isso, seguem na capital federal os movimentos para modificar a legislação e abrandar possíveis penas futuras. Na noite desta segunda-feira, um grupo de deputados tentou, sem sucesso, incluir na pauta de votação da Câmara projeto que tipificava o crime de caixa dois. A medida poderia anistiar toda a prática cometida antes, se o texto virasse lei, pelo veto a retroatividade, e poderia potencialmente diminuir o alcance e a punição efetiva de inquéritos da Lava Jato em curso. Vários deputados, entre eles Alessandro Molon (Rede-RJ), protestaram contra o que consideraram uma manobra e o projeto acabou sendo retirado da lista de votação.
Seja como for, os últimos movimentos do núcleo no Paraná, contudo, forçam os procuradores a calcularem melhor seus passos. “Acho que é a hora de colocar o pé no freio, deixarem as coisas mais calmas, mais claras, mais corretas. Esse é nosso desejo. Hoje ninguém quer que acabe a Lava Jato. Todos queremos que ela continue, mesmo! Mas dentro da lei, dentro do Estado de Direito”, concluiu o professor Jardim.
Blog do Gerson Nogueira 
Gerson e demais amigos a pressão sobre Lula, que eu a qualifico como estupro de personalidade, lembra o caso Vargas que o levou ao suicídio, mas este é Lula.
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Relativamente ao jurista citado nesta postagem, está rolando no FaceBook uma análise técnica da decisão do juiz m o r o que aceitou a denúncia do ministério público contra o ex presidente l u l l a. Abaixo, se a moderação deixar, vai o texto da referida análise:
“Afrânio Silva Jardim
15 h ·
“ANÁLISE TÉCNICA E RESUMIDA DA DECISÃO DO JUIZ SÉRGIO MORO QUE RECEBEU A DENÚNCIA CONTRA O EX-PRESIDENTE LULA E OUTROS ACUSADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
“Inicialmente, volto a ressaltar que não tenho nenhum interesse pessoal que me motive a escrever este singelo texto. Não advogo e não conheço os advogados do ex-presidente Lula e dos demais acusados. Minha conduta é impulsionada pelo meu temperamento irrequieto, pela minha constante luta por justiça e pelo fato de ser, por trinta e seis anos, professor de Direito Processual Penal. Até por que, meus alunos vão fazer indagações a respeito de todas estas questões jurídicas …
“Cabe esclarecer, ainda, que não tenho tempo agora para me aprofundar nas questões que vou suscitar abaixo. Por outro lado, vou me ater à parte da decisão que acolheu a imputação feita em face do ex-presidente Lula, que ocupa cerca de 95% da decisão ora examinada. Note-se que, em relação à esposa do ex-presidente, o magistrado se utiliza de apenas um parágrafo, no qual até suscita dúvida sobre o dolo da Dona Marisa …
“Feitas estas considerações preliminares, vamos à análise jurídica da decisão do juiz Sérgio Moro. Entretanto, adiantamos uma assertiva relevante: NÃO ENCONTRAMOS, NESTA DECISÃO, O RECONHECIMENTO DE QUALQUER PROVA, AINDA QUE MÍNIMA, DE UMA CONDUTA ESPECÍFICA DO EX-PRESIDENTE LULA QUE O TORNASSE AUTOR, CO-AUTOR OU PARTÍCIPE DOS CRIMES PRATICADOS PELOS FUNCIONÁRIOS DA PETROBRÁS. TAIS CRIMES SÃO COMISSIVOS E NÃO HÁ PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO EM CRIME COMISSIVOS. SABER DE UM ESQUEMA CRIMINOSO NÃO TRANSFORMA A PESSOA EM PARTÍCIPE DE TODOS OS CRIMES QUE TERCEIROS VENHAM A PRATICAR. ALIÁS, NÃO SE AFIRMOU SEQUER, NA DENÚNCIA E NA DECISÃO JUDICIAL, QUE ESTE ACUSADO SABIA QUE UM OU OUTRO CONTRATO DA PETROBRÁS ERA ILEGAL …
“Para facilitar o nosso entendimento, vamos apresentar os questionamentos em tópicos distintos e objetivos:
“1 – De há muito vínhamos alertando para a indesejável litispendência, já que a denúncia dos promotores de justiça de São Paulo ainda não tinha sido submetida ao necessário juízo de admissibilidade pelo Poder Judiciário.
“Pela primeira vez, ao que saibamos, um juiz rejeitou uma denúncia em autos distintos daqueles onde ela se encontra. Pela primeira vez, vi um juiz disfarçar a decisão de rejeição, ainda que parcial, por meio da seguinte expressão: “deve ela ser devolvida, com a supressão porém de todas as imputações relacionadas ao ex-presidente da república e seus familiares e igualmente em relação a qualquer fato envolvendo o apto. 164-A do condomínio Solaris” (fls14 da decisão).
Percebe-se que o Dr. Sergio Moro evitou dizer que os promotores de São Paulo acusaram o ex-presidente Lula, neste particular, sem suporte probatório mínimo, até por que, logo adiante, diz que o Ministério Público de São Paulo se equivocou ao vincular o Triplex às fraudes no âmbito da Bancoop.
“2 – O magistrado esclarece que haveria justa causa para todas as imputações, mas não explicitou o que ele entende por esta categoria jurídica processual. Venho tratando desta controvertida questão em vários trabalhos recentes, que se encontram publicados no site Empório do Direito e na última edição do livro que publiquei, em coautoria com o prof. Pierre Souto Maior Amorim. Ressalte-se, ainda, que o magistrado, a todo momento, confunde duas categorias processuais distintas, confunde ação com processo, numa total falta de técnica.
“3 – Vale a pena repetir: ciência genérica (não provada) de esquema criminoso não transforma esta pessoa em autor, coautor ou partícipe. É preciso que se tenha prova, ainda que mínima, de alguma ordem específica dada para o autor imediato praticar o crime.
Ademais, os diretores e gerentes da Petrobrás sequer são nomeados pelo presidente da república …
“4 – Ainda sobre a questão supra, a fls.5 de sua decisão, o magistrado, após consideração sobre outras condenações por fraudes na Petrobrás, afirma que “questão diferenciada diz respeito ao envolvimento consciente ou não do ex-presidente no esquema criminoso”. Que conduta do Lula caracterizaria este “envolvimento consciente”? Se existe, qual a prova mínima neste sentido? O certo seria verificar e mencionar uma conduta específica de participação direta nos contratos lesivos e individualizados da Petrobrás.
“5 – Ainda, mais uma vez, sobre esta questão central da existência ou não de conduta de participação dolosa do Lula em face dos contratos, consta da decisão, a fls.6, a genérica expressão “conhecimento e participação dolosa” … Indago, participação dolosa através de que ato (conduta) do ex-presidente Lula?
“6 – Note-se que o magistrado apenas se preocupa com a existência ou não de mera ciência do Lula em relação às fraudes em geral. A fls.11 de sua decisão, isto fica claro quando ele disse que iria individualizar as condutas, mas, na verdade, tudo deduz da suposta circunstância de que o ex-presidente, sendo beneficiário direto das vantagens concedidas pelo grupo OAS, “teria conhecimento de sua origem no esquema criminoso que vitimou a Petrobrás”.
Pergunto novamente apenas para argumentar: ter conhecimento de um “esquema criminoso” transforma a pessoa responsável penalmente por todos os crimes que venham a ser praticados? Alguém pode ser partícipe apenas porque sabe da existência de crimes? E a prova deste conhecimento pode ser deduzida pelo fato de ser o beneficiário de vantagens?
“7 – Aqui, já não mais vamos debater, em profundidade, a questão do apartamento Triplex de propriedade da OAS.
No direito brasileiro, só é proprietário quem tem o seu contrato registrado no Registro Geral de Imóveis. Ademais, em havendo o crime de corrupção passiva, o que não estamos admitindo, a entrega do benefício dele decorrente seria mero exaurimento deste crime. Como se pode considerar ocultação uma eventual transferência de propriedade imobiliária, que pressupõe uma escritura pública e seu registro também público? Diversamente seria se o imóvel fosse simuladamente vendido ou doado a uma interposta pessoa (laranja) das relações do ex-presidente Lula. No caso em tela, nem transferência houve.
“8 – Ademais, o próprio magistrado reconhece, a fls.8 de sua decisão, que “não foi formalizada a transferência do apartamento 164-A da OAS para eles”. Depois, apenas assevera que o imóvel tinha sido “destinado” ao acusado. Vejam, outrossim, o que está dito na decisão: “há razoáveis indícios de que o imóvel em questão teria sido destinado, ainda em 2009, pela OAS ao ex-presidente e a sua esposa, sem a contraprestação correspondente, remanescendo porém a OAS como formal proprietária e ocultando a real titularidade”. A destinação de um imóvel seria uma reserva em favor do pretendente? Destinação de um imóvel já exige o pagamento de seu preço? Que titularidade é esta sem título????
“9 – Verifico que o magistrado traz à baila, em sua decisão, o sítio de Atibaia, que não é objeto deste processo … Aliás, deveria ser, para que amanhã não se faça imputação de outro crime, pois o sítio seria apenas uma parte das benesses em razão dos mesmos contratos …
“10 – Com relação ao armazenamento de bens, está dito expressamente que foi o Paulo Okamoto quem providenciou a sua guarda, através das empresas Granero e OAS. Pergunta-se: qual a conduta do Lula que o transformaria em coautor ou partícipe da conduta de outrem neste suposto crime?
Constatamos que, em nenhum momento, o magistrado se refere a qualquer conduta do ex-presidente em relação a este armazenamento. Vejam a narrativa de fls.10.
“11 – Com relação à esposa do ex-presidente Lula, a fragilidade da acusação é reconhecida pelo próprio juiz. Visitar um apartamento e sugerir reformas para uma eventual compra deste não transforma o visitante em proprietário e não é crime de lavagem de dinheiro.
Cabe ressaltar que o casal sequer teve a posse do imóvel, ainda que por um dia. O juiz não disse que fato, demonstrado no inquérito, lhe autorizaria dizer que haveria dolo da D. Marisa. Ao menos, deveria haver prova mínima deste fato. Na verdade, não há prova mínima deste necessário elemento do crime. Sem ele, a conduta é atípica (tipo subjetivo).
“De forma atécnica, eu diria que é uma “maldade” submeter esta senhora a um processo criminal nestas circunstâncias.
“12 – Finalmente, mantenho o que tenho sustentado, reiteradamente, em relação à competência da justiça federal, do seu foro e do próprio juízo da 13ª.Vara Federal de Curitiba. Neste sentido, vejam os vários trabalhos que publiquei no site Empório do Direito.
Cabe aqui acrescentar mais um argumento, tendo em vista uma assertiva do magistrado: o fato de um réu ser funcionário público federal, no caso, presidente da república, não determina a competência da justiça federal. Ela é fixada pela constituição, tendo em vista o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. A Petrobrás é uma empresa de economia mista, de direito privado. Vale dizer, a competência da justiça federal não é determinada intuito personae.
“Por outro lado, eventual conexão com outro crime não modifica a competência se não mais houver possibilidade de unidade de processo e julgamento. A prevenção é critério de fixação de competência entre foros ou juízos igualmente competentes. A prevenção não é critério de modificação da competência. Cuidei disso naqueles trabalhos supra referidos.”
Afranio Silva Jardim, professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente em Direito Processual. Autor de obras sobre a matéria.
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